A composição da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS, com a inclusão do ICMS, tem sido alvo de recentes e significativas modificações e, consequentemente, discussões no setor do Direito Tributário. Em publicação de Edição Extraordinária no Diário Oficial do dia 12/01/2023, o Ministério da Fazenda lança novo contra-ataque aos contribuintes sobre o tema que aparentemente estava pacificado com a Regulamentação da IN RFB nº 2.121/2022.
Vamos recapitular um pouco sobre o tema. No julgamento do RE 574706 – tema 69, de 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) determinou que o ICMS não integraria a base de cálculo do PIS e da Cofins, considerando a não incorporação no patrimônio do contribuinte e, desta forma, não sendo configurado como receita, tendo em vista que “o mero ingresso contábil não corresponde ao faturamento, devendo por isso ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS”.
Nesse cenário, ao considerar a exclusão do ICMS no que tange a base de cálculo de PIS e Cofins, a discussão passou a ser sobre se haveria a possibilidade de inclusão do imposto no cálculo dos créditos das contribuições. A revogada IN RFB nº 1.911/2019, já tentando diminuir o impacto negativo aos cofres federais, regulamentava que uma vez que o ICMS era excluído da base de débitos também assim deveria ser na base de créditos. No entanto, após julgamento dos Embargos de Declaração do STF, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PFGN) se manifestou no sentido de confirmar a inclusão do ICMS no cálculo mencionado.
Pronto! Aparentemente o tema estava pacificado e a publicação da IN RFB nº 2.121/2022 foi ponto final sobre o tema, afirmando que o ICMS compõe o custo de aquisição:
Conforme artigo 171, inciso II, da Instrução supramencionada: “no cálculo do crédito de que trata esta Seção, poderão ser incluídos: (...) II – o ICMS incidente na venda pelo fornecedor, ressalvado aquele referido no inciso I do art. 170”.
Podemos dizer que, de forma até desesperada, o Governo Federal não desistiu do tema! A publicação em edição extra no Diário Oficial da Medida Provisória nº 1.159, de 12 de janeiro de 2023, alterou as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, visando, justamente, à exclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS.
Com a publicação da MP, o Governo Federal reduziu o direito de crédito no que diz respeito ao PIS e à COFINS. Nos termos das alterações presentes nas Leis mencionadas no parágrafo acima, em seu art. 3, §2º: “do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) III - do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.”
Desta feita, a partir da data de 1º de maio de 2023, haverá a exclusão do ICMS na apuração do PIS e da COFINS, no que diz respeito ao cálculo do crédito, para aquelas empresas que participam do regime não-cumulativo. Por conseguinte, essa modificação trará aumento expressivo da carga tributária.
Além das discussões já expostas, há um ponto crucial de reflexão. Como a alteração ora detalhada advém de uma publicação de Medida Provisória – a qual possui a validade de 60 dias, vide art. 62, da Constituição Federal/1988 –, e, além disso, a vigência para a alteração se dá no dia 1º de maio, há que se falar na possibilidade ou não de efetivação da proposta legal.
Isso porque, com a votação da Medida Provisória, se não houver a prorrogação do instrumento legal, tampouco de sua aprovação no prazo de 45 dias, contados da sua publicação, haverá a perda de sua eficácia. Pelo exposto, portanto, não alcançaria a sua própria entrada em vigor, ao considerar a contagem dos prazos citados.
Com essas reflexões, é possível inferir a necessidade de preparação interna das empresas na configuração de seus ERPs, mas também esperar quais serão os próximos andamentos com relação a Medida Provisória nº 1.159/2023.
Caso seja aprovada ou prorrogada no prazo legal, haverá uma robusta modificação sobre o tema, conforme discorrido neste presente. Porém, há que se considerar, ainda, a possibilidade de, não havendo votação ou, ainda que havendo, ocorrer a perda de sua validade sem gerar efeitos na esfera tributária.
Artigo escrito por Paola Montaldi e Adriel Ferreira.
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