Publicado em 01/11/2023, o Convênio ICMS n° 174/2023 trouxe disposições sobre a “remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade”, e já tem previsão de produzir efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024. 

O primeiro ponto a ser destacado é que a edição do documento ocorreu em razão da decisão advinda do Supremo Tribunal Federal em sede da ADC n° 49.  A deliberação da Corte, em linhas gerais, pautou-se no sentido de que não há que se falar em incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular. Com o julgamento dos embargos, houve a modulação de efeitos com relação a decisão sobre a transferência dos créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular. Ademais, fixou-se um prazo para a regulamentação do uso dos créditos.

Com a publicação do Convênio ICMS n° 174/2023, há que se falar em algumas importantes questões. Nos termos do documento, em sua cláusula primeira, a transferência do crédito na remessa interestadual entre estabelecimentos de mesma titularidade possui cunho obrigatório, contrariando o disposto na ADC mencionada, em que o STF decidiu pela faculdade do contribuinte na transferência dos créditos de ICMS. 

Nos termos do Documento, a operação deverá ocorrer da seguinte forma: 

Cláusula segunda (...) 

§ 1º O ICMS a ser transferido será lançado:

I - a débito na escrituração do estabelecimento remetente, mediante o registro do documento no Registro de Saídas;

II – a crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, mediante o registro do documento no Registro de Entradas.

Com isso, mesmo com a decisão do STF na ADC n° 49 excluindo a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, o mencionado Convênio decidiu pela manutenção do lançamento. 

Acerca da obrigatoriedade, tem-se, ainda a Súmula n° 166, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), datada em 1996, que corrobora com a ideia de possibilidade de transferência, não obrigatoriedade: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” Verifica-se, portanto, uma contrariedade sobre o firmado no Convênio tratado neste presente. 

Outro ponto que merece atenção é o disposto na cláusula quarta do Documento, ao mencionar que “o ICMS a ser transferido corresponderá ao resultado da aplicação de percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS”, quais sejam, 4%, 7% e 12%. Em contrapartida, o Convênio também traz as seguintes cláusulas, com referência à transferência de ICMS conforme tributação anterior:

Cláusula segunda - A apropriação do crédito pelo estabelecimento destinatário se dará por meio de transferência, pelo estabelecimento remetente, do ICMS incidente nas operações e prestações anteriores, na forma prevista neste convênio.

Cláusula sexta - A utilização da sistemática prevista neste convênio:

I – implica o registro dos créditos correspondentes ao ICMS a que tenha direito o remetente, decorrentes de operações e prestações antecedentes;

II - não importa no cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pela unidade federada de origem, hipótese em que, quando for o caso, deverá ser efetuado o lançamento de um débito, equiparado ao estorno de crédito previsto na legislação tributária instituidora do benefício fiscal. (grifo nosso)

Se de um lado há menção de manutenção das alíquotas interestaduais, de outro resta o estorno dos créditos pelo destinatário conforme “prestações anteriores”, ou seja, equivalente ao benefício fiscal aplicado na origem. Vale destacar que este ponto é considerado polêmico pela jurisprudência, que já decidiu algumas vezes pela manutenção total do crédito destacado na nota fiscal. 

Ainda, menciona-se o inciso III, também da cláusula quarta do documento, sobre a base de cálculo do imposto, que prevê: 

Cláusula quarta - O ICMS a ser transferido corresponderá ao resultado da aplicação de percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS, definidas nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sobre os seguintes valores dos bens e mercadorias:

I - o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;

II - o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;

III – tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento. (grifo nosso)

Com relação ao inciso destacado, especificadamente, questiona-se que, se não há industrialização, não há que se falar em custo de produção. Assim, além da desnecessidade da previsão mencionada, há contrariedade com relação a Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), que menciona, em seu artigo 13, §4º, III, que “tratando-se de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.” 

Do exposto, conclui-se por necessário o acompanhamento dos desdobramentos referentes a publicação do Convênio n° 174/2023, bem como sobre as possíveis regulamentações internas dos Estados que, em razão da modulação de efeitos deliberada pelo STF, possuem o prazo até o final de 2023 para tanto, sob pena da transferência poder ser realizada mesmo sem a autorização expressa dos respectivos.  

Artigo por Eduardo Silva e Paola Montaldi.

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