Com o julgamento do Recurso Extraordinário n° 574.706/PR, intitulado como “A Tese do Século”, e submetido ao rito de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal concluiu a controvérsia sobre o tema referente a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS.
Até a ocorrência do julgamento ora mencionado, de acordo com o fisco, as vendas de produtos, mercadorias ou serviços incluíam o ICMS com relação ao faturamento ou a receita bruta, tributáveis pelo PIS e pela COFINS.
Seguindo o caminho contrário ao que era considerado pelo fisco, o STF fixou a tese de que o “ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, (Acórdão nº 574.706/PR publicado em 12/08/2021).
Em face da decisão proferida, prevaleceu o entendimento de que, o valor que deverá ser excluído da base de cálculo das contribuições será o ICMS destacado no documento fiscal.
Vale aqui destacar a modulação de efeitos, na prática, para os contribuintes que ajuizaram ação de mérito até a data de 15/03/2017, tornou-se possível a restituição do PIS e da COFINS dos cinco anos anteriores ao ajuizamento do pedido em questão. Já em relação aos contribuintes que não ajuizaram o pedido até a data supramencionada, a restituição da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS ficou limitada aos valores pagos somente a partir de 15/03/2017.
Mas qual o motivo de fazermos esse panorama da chamada Tese do Século?
Ocorre que outra recente decisão do STF com repercussão geral reconhecida pode impactar os contribuintes que ingressaram com ação judicial após 15/03/2017 e tiveram a ação transitada em julgado antes da modulação de efeitos.
Esses contribuintes muito provavelmente retroagiram os 5 anos do ingresso da ação para aplicar a exclusão. No entanto, conforme já exposto, quando o STF modulou os efeitos limitou essa possibilidade apenas aos contribuintes que entraram com a ação antes a esta data. É justamente aí que está o problema! Pela recente decisão que abaixo comentaremos, essa aplicação retroativa pode ser considerada indevida!
Trata-se dos RE 955227 (Tema 885) e RE 949297 (Tema 881) -, de relatoria dos ministros Luís Roberto Barroso e Edson Fachin. O caso concreto da decisão proferida é baseado no fato de que, em 1992, determinadas empresas ajuizaram ação para alcançarem o direito de não realizar o pagamento da CSLL e a decisão transitou em julgado. Em 2007, no julgamento da ADI 15, foi determinado que, a partir daquela decisão, a contribuição era considerada constitucional e, portanto, deveria ser paga.
Quem possuía ação transitada em julgado com decisão diferente disto está sujeito a acertar essa diferença com a União. Tal decisão (repercussão geral) abriu precedente para questionamento de outros temas transitados em julgado.
Dessa forma, a partir do momento em que o STF entender que determinado tributo é devido e, desde que seja recolhido de forma continuada, os contribuintes beneficiados por decisões anteriores terão que realizar o pagamento.
Tendo exposto estes pontos, muito tem se falado na insegurança jurídica que foi gerada com essa decisão! É a primeira vez que o STF invalida possíveis respaldos trazidos por ações transitadas em julgado!
Artigo escrito por Adriel Ferreira, Paola Montaldi e Rafaela Germano.
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