Algumas semanas atrás circulou nas redes sociais o Parecer Normativo COSIT 10/2021, trazendo uma interpretação restritiva sobre os créditos de PIS e Cofins nas aquisições de insumos, como desdobramento da ação de exclusão do ICMS das bases do PIS e da Cofins.

O referido parecer não foi publicado no Diário Oficial e, por isso, não está disponível para consulta nas bases de legislações federais. O parecer só veio à tona quando foi juntado pela PGFN aos autos do Processo 5000538-78.2017.4.03.6110, do TRF 3ª Região.

Em breve resumo, a COSIT – Coordenação-Geral de Tributação – emitiu entendimento de que o ICMS destacado no documento fiscal deve ser deduzido do montante do “valor de aquisição”, para efeitos de formação de base de créditos de PIS e da Cofins, entendimento este ratificado pela procuradora da PGFN, Patrícia Alouche Nouman, quando da juntada do parecer no processo.

É importante observarmos que ainda aguarda-se a ratificação do parecer pelo chefe da PGFN, para que seja confirmado (ou não) a concordância do órgão.

No documento, raso de fundamentação legal, o Fisco se agarra no princípio da razoabilidade e no apelo à um possível “esvaziamento das contribuições à seguridade social”.

Ocorre que a legislação do PIS e da Cofins traz uma certa assimetria na regra de débitos e créditos, muito pelo método de “Sistema de Base contra Base” da não cumulatividade. Ou seja, independente da alíquota e eventual tributação da etapa anterior, é permitido o crédito sobre o “valor de aquisição”.

Diferente do ICMS, onde aproveita-se o crédito do montante destacado no documento fiscal, para PIS e Cofins não cumulativos, via de regra, aplica-se, 7,6% e 1,65% de crédito sobre o “valor de aquisição” conforme previsto no art. 161 e seguintes da Instrução Normativa 1.911/2019.

O grande debate deve ficar sobre o conceito de “valor de aquisição”. Antes da publicação da IN 1.911/19, a própria RFB previa a inclusão do ICMS no conceito de valor de aquisição trazido no art. 8º, da IN 404/04. Em meio ao fervor da discussão do RE nº 574.706/PR, o fisco revogou a normativa de 2004 suprimindo o ICMS no novo texto.

Ao nosso ver, não há fundamentação legal para o posicionamento do Fisco parecendo mais uma manobra desesperada em tentar recompor os anos de sobretaxação que foram julgados indevidos pelo STF.

A legislação é clara e, enquanto não houver uma alteração legal, a imposição de posicionamentos por meio de normativas não pode ferir a legalidade e trazer prejuízos aos contribuintes.

Ainda sobre o assunto, a Instrução Normativa deve vincular a autoridade fiscalizadora a sua observância, portanto, como a supressão do ICMS do valor de aquisição veio apenas com a publicação da IN 1911, em outubro de 2019, eu teoria, para períodos anteriores, não haveria fundamentação para qualquer questionamento do Fisco nesse sentido.

Apesar de embrionárias as discussões obre o tema, temos diversas recentes discussões no judiciário que estão adotando um posicionamento contrário ao que o Fisco pleiteia.

Os desembargadores do TRF 3, nos autos do Processo 5003367-70.2019.4.03.6107 sustentam que a simples supressão do inciso II, do §3º do artigo 8º da IN 404, quando a IN 1911 foi editada, não deve ser motivo de perda do direito do contribuinte, uma vez que: “Em suma, não pode a Administração Tributária, por si só, modificar seu posicionamento sobre o ICMS e a assunção de créditos de PIS/COFINS tomando por fundamento situação jurídica que se encontra e sempre se encontrou também presente para o IPI e sobre a qual nunca fez qualquer ressalva. Novidade nesse sentido somente poderia ser vinculada por lei, obediente o regime não cumulativo à legalidade tributária. Assim, fica reconhecido o direito de a impetrante apurar créditos de PIS/COFINS a partir dos custos de aquisição de insumos, incluídos os valores de ICMS incidentes na operação”.

Já no TRF 4 (Processo 5000131-75.2019.4.04.7015/PR) também verificamos decisão recente no sentido de afastar o posicionamento do Fisco de redução da base de créditos, trazendo que:

4. A exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS não produz reflexo na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS (regime não-cumulativo) do contribuinte.

Como já sinalizado, esse assunto será o novo alvo de ataque do Fisco e devemos presenciar novas cenas dessa discussão com potencial, inclusive, de se chegar ao STF.

Ao contribuinte resta resguardar seus direitos buscando os meios que entender necessários, seja via medida judicial, seja via provisionamento contábil, ou ainda, com a obtenção de legal opinion para efeitos de reporte aos acionistas.

Certo que ainda é cedo para termos qualquer expectativa de encerramento dessa discussão, mas, até então, inúmeros são os argumentos e decisões que favorecem o contribuinte.

Artigo por: Fábio Kawano.

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